2012年自考“国际经济法概论”串讲笔记（46）

2012-08-27 10:27 网络

　　第十章国际经济争端处理法

　　国际经济争端是指国际经济法主体之间在国际经济交往中产生的法律争端，国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际经济组织。因此，国际经济争端包括不同国籍的私人（即自然人或法人，下同）之间、国家之间、国际经济组织之间、国家与他国私人之间、国际经济组织与私人之间、国家与国际经济组织之间经济交往中产生的法律争端。处理国际经济争端的主要方式有司法解决方式、调解解决方式和仲裁解决方式。

　　第一节国际经济争端处理法概说

　　一、处理国际经济争端的法律规范

　　（一）国际法有关规范：主要包括1关于司法和仲裁的国际条约（如1958年《纽约公约》，即《承认与执行外国仲裁裁决公约》）、2专门处理国际经济争端的国际条约（如1965年《华盛顿公约》，即《解决国家与他国国民投资争端公约》）和3双边经济条约的有关规范。

　　1965年《解决国家与他国国民间投资争端公司》（以下简称《华盛顿公约》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件二《关于争端解决规则与程序谅解书》等专门处理国际经济争端的国际条约对处理国际经济争端的调解、仲裁方式或其他特殊解决方式作了具体规定。中国为《华盛顿公约》签署国（1990年2月9日）。

　　（二）国内法有关规范：一些国家通过涉外经济立法、仲裁法和民事诉讼法，具体规定了国际经济争端的调解、仲裁或司法解决方式。

　　二、处理国际经济争端的主要方式

　　（一）司法解决方式：

　　1.国际司法解决方式指将国际经济争端提交国际法院解决的方式。国际法院是联合国主要的法定组织之一。《国际法院规约》有关国际法院诉讼管辖权的规定是：

　　（1）国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；

　　（2）国际法院管辖的案件主要包括：各当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端，以当事国声明接受强制管辖为前提。

　　可见，国际法院处理国际经济争端方面的职能存在很大的局限性。

　　首先，国际法院的诉讼当事人限于国家。把国际经济法的其他主体，即自然人、法人、国际经济组织统统排除在外。因此，它只能受理国家之间的经济争端，不能受理不同国籍的私人之间、国际经济组织之间、国家与他国私人之间、国际经济组织与私人之间、国家与国际经济组织之间的经济争端。虽然，国家可以代表其国民在国际法院进行诉讼，但必须具备两个前提条件：一是代表其国民的政府必须居于原告地位；二是只能对另一个国家起诉。因此，国际法院的管辖范围充其量只扩及实际上的国家与他国私人的经济争端，并且需要转化成为国家之间经济争端的形式。

　　其次，由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关，其管辖需以争端当事国的自愿、协定或声明为前提。各国是否将特定案件提交国际法院解决，完全出于其意愿。从实践情况看，国际法院审理的案件和发表的咨询意见除了案件的管辖权问题之外，还包括《联合国宪章》的解释、联合国机构的权利和义务、条约的解释和效力、国际法中居民的法律地位、外交特权与豁免以及领土主权等方面的争端。可见，国际法院未能独立担负起解决国家之间经济争端的重要责任，更无法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责任。

　　2.国内司法解决方式。是指将国际经济争端提交各国法院解决的方式。各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端。国际上主要的涉外经济管辖权制度包括：

　　（1）属地管辖权制度，即以当事人（主要是被告）的住所地、居所地或事物的存在地、事情的发生地等“地域”因素为行使管辖权依据的制度；

　　（2）属人管辖权制度，即以当事人的国籍为行使管辖权依据的制度；

　　（3）普通法管辖权制度，即以“实际控制”为行使管辖权依据的制度。

　　鉴于确定司法管辖权是受理特定案件、进行诉讼的前提，并往往同法律适用密切相关，从而直接影响案件的审理结果，一些国家的有关法律还明确规定了本国法院对此类争端的司法管辖权。由于目前尚无各国普遍接受的调整各国法院管辖此类争端的规则，此类争端不可避免地属于若干国家国内法院的管辖权范围，即产生了国内法院管辖权冲突问题。

　　即使没有国内法院管辖权冲突问题，由不同国籍的争端当事人选择管辖其争端的法院，也会产生困难。在实践中，当事人都希望取得“本国法院利益”。解决这类问题的途径之一是选择第三国法院。在作此选择的同时，也可灵活选择实体法，包括当事人本国法律或第三国法律。为了寻求更公正合理地解决争端，当事人还可选择专长于审理该类争端的法院。

　　各国法院还可受理国家与他国私人之间的经济争端。一些国家，特别是拉丁美洲国家通过国内立法确定本国法院受理本国与他国私人之间经济争端的专属管辖权。

　　国家与他国私人之间的经济争端发生之后，他国私人也可向其所属国法院或第三国法院寻求救济，但可能随之产生国家及其财产豁免问题。在多数国家的实践中，如果外国私人以东道国为被告，投诉其所属国或第三国法院，只有取得东道国的同意，有关诉讼才能进行。

　　各国法院不能解决国家之间、国际经济组织之间或国家与国际经济组织之间的经济争端。在实践中，争端双方当事人同为国家、同为国际经济组织，或一方为国家另一方为国际经济组织，均自愿放弃司法豁免权而接受第三国国内法院管辖者，尚无先例。

　　（二）调解解决方式。调解是争端当事人在中立的第三人（即调解人）协助下解决争端的程序。调解的主要优点在于能较快解决争端，有利于保持当事人的友好关系，给双方当事人带来相互信任感和节省费用。如果双方当事人同意通过调解方式解决争端，就必须持续运用这种方式直至争端解决。调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责，无权不顾当事人的意愿，自行作出具有法律拘束力的裁决。因此，如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作，调解即告失败。

　　调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行，一些常设仲裁机构，制定了调解规则或在仲裁规则中作出有关调解的规定。调解方式在解决国际经济争端中所起的作用比仲裁方式小。

　　调解组织：中国是中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心。

　　（三）仲裁解决方式：仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理，由其作出裁决。

　　同调解解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点是，仲裁员是以裁判者的身份对争端作出裁决。裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。如果一方当事人不自动执行裁决，另一方当事人有权申请法院予以强制执行。显然，仲裁解决方式比调解解决方式更能彻底解决争端。

　　同司法解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点在于：仲裁机构是民间组织，没有法定的管辖权；仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件。争端双方当事人同意的情况下，普遍适用于各种国际经济争端。因此，仲裁成为解决国际经济争端的更主要的方式。

　　仲裁解决方式包括特设仲裁和常设仲裁机构仲裁两种方式。特设仲裁庭根据争端当事人合意并按照一定程序组成，案件审理完毕即自动解散。常设仲裁机构则依国际条约或国内法律而设立，可分为国际性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构两种类型。特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系，并且相互影响。

　　一般来说，常设仲裁机构仲裁方式较有利于争端的解决。主要原因首先在于，常设仲裁机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件；其次，常设仲裁机构能促成作出裁决并能作出有关裁决是否具有更终约束力的技术鉴定；第三，尽管常设仲裁机构通常在裁决特定争端的是非曲直中不起决定作用，但它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲裁员进行指导。

　　第二节国际商事仲裁

　　一、国际商事仲裁机构

　　（一）国际商会国际仲裁院：国际商会是1919年由比利时、法国、意大利、英国和美国工商业界领导人建立的世界各国工商业者的国际团体，旨在通过民间企业的交往促进国际经济合作和发展。总部设于法国巴黎。1923年，国际商会设立仲裁院，作为处理国际商事争端的国际性民间仲裁机构。1989年，为反映其跨国性，更名为国际商会国际仲裁院。

　　仲裁院由主席一名、副主席八名、秘书长一名、技术顾问一名或若干名以及其他成员组成。主席职位得由享有平等权利的两名共同主席担任主席不能参加仲裁院会议时，由一名副主席代替。仲裁院成员由国际商会各国家委员会根据一国一名的原则提名，再由理事会任命，任期三年。

　　仲裁院本身不处理争端，其主要职能是：（1）保证《国际商会调解与仲裁与仲裁规则》的实施；（2）指定仲裁员或确认当事人所指事实上的仲裁员；（3）断定当事人对仲裁员的异议是否正当；（4）批准仲裁裁决的形式。仲裁院通过多数表决制出决定。如造成票和反对票相等，仲裁院主席可投决定票。仲裁员的评议，需要六名以上成员出席方为有效。国际商会秘书长、仲裁院秘书长和技术顾问只能以顾问身份参与审议。

　　适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合以下条件：一是争端必须属于“国际商务争端”，包括国际贸易、国际投资和其他国际经济合作中所发生的争端，但不一定要求当事人具有不同国籍，或在不同国家有住所或活动，只要包含涉外因素，就属仲裁院的管辖权范围。二是争端当事人各方的书面同意，会员国或非会员国的私人之间或国家与私人之间的争端均可提交仲裁院调解或仲裁解决，但当事人双方必须达成有关仲裁协议。

　　目前适用的是1998年1月1日起生效的《国际商会仲裁规则》。

　　（二）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院：以下简称仲裁院，成立于1917年，是瑞典更重要的常设仲裁机构。由于瑞典仲裁制度较完备，加之政治上的中立国地位，仲裁院逐渐发展成为东西方经济贸易争端的仲裁中心。

　　仲裁院虽是斯德哥尔摩商会的机构之一，但具有独立的地位和组织。仲裁院设立三人委员会。委员由商会执行委员会任命，任期三年。担任委员会主席的委员由具有解决工商业争端经验的法官担任。其他两名委员中，一名是执业律师，另一名是在商界享有声望的人士。主席或委员委托其副职工作时，副职具有与主席或委员同等的职权。委员会的两名委员即构成法定人数。表决如未达到半数以上，主席有决定权。委员会的裁决是终局性的，不需要提交商会复审。

　　现行的仲裁规则是1988年1月1日起生效的《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院规则》。其特点是给予当事人充分的灵活性，并给予仲裁庭充分的自主权。

　　（三）中国受理涉外经济争端的常设仲裁机构：自1995年以来，中国的常设仲裁机构有了重要的发展，为从事国际经济交往的中外当事人提供了更多的制度性选择。

　　1、中国受理涉外经济争端的常设仲裁机构有中国国际经济贸易仲裁委员会（2000年起同时启用名：中国国际商会仲裁院，简称CCOIC……）、中国各地仲裁委员会和香港国际仲裁中心（简称HKIAC）。目前已成为世界闻名的受案数更多的常设国际商事仲裁机构。

　　仲裁委员会由主席一人、副主席若干人和委员若干人组成，并设名誉主任一人，顾问若干人。仲裁委员会根据当事人的仲裁协议和当事人一方的书面申请受理案件。仲裁委员会设秘书局，在秘书长领导下负责处理仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会设于北京，并设华南分会和上海分会。

　　分会是仲裁委员会的组成部分，设秘书处。仲裁委员会设立仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从具有法律、经济贸易或科学技术等方面专门知识和实际经验的中外人士中聘任。

　　根据2000年10月1日生效施行的新《仲裁规则》的规定，仲裁委员会的管辖权范围为“契约性或非契约性的经济贸易争端”，包括

　　（1）国际或涉外争端；

　　（2）涉及香港、澳门或台湾地区的争端；

　　（3）外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及/或经济组织之间的争端；

　　（4）涉及中国法人、自然人及/或其他经济组织利用外国的、国际组织的或港、澳特别行政区、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争端；

　　（5）中国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争端；

　　（6）当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争端。

　　2003年4月4日通过并于5月8日起施行的《金融争议仲裁规则》规定，金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间的金融交易，包括贷款、存单、担保、信用证、票据、基金交易和基金托管、债券、托收和外汇汇款、保理和银行间的偿付约定等所发生的或与此有关的争议，均可适用。

　　2、中国各地仲裁委员会。《仲裁法》的重要贡献之一是组建符合国际通行的仲裁制度的常设国内仲裁机构，并赋予一定的涉外案件管辖权。根据《仲裁法》第79条，本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构，应当依照本法的有关规定重新组建；未重新组建的，自本法施行之日起届满一年（即1996年9月1日）时终止。新的仲裁机构由依法可以设立仲裁机构的市人民政府组织有关部门和商会统一组建。与原有仲裁机构比较，新仲裁机构的更大特色是独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。

　　关于新组建的仲裁机构对涉外案件的管辖问题，《仲裁法》第66条规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立；1996年6月8日国办发〔1996〕22号《国务院办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国仲裁法》需要明确的几个问题的通知》第三条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理；新组建的仲裁委员会受理的涉外仲裁案件的仲裁收费与国内仲裁案件的仲裁收费应当采用同一标准。

　　根据《仲裁法》的规定，中国仲裁协会制定统一的仲裁规则。各地仲裁委员会制订其本身的仲裁暂行规则。

　　3、香港国际仲裁中心（HKIAC）成立于1985年9月，是民间非营利性的中立机构，是一家保证有限公司，HKIAC由理事会领导，理事会由来自不同国家的商人和其他具有不同专长和经验的专业人员组成。其业务活动由理事会管理委员会通过秘书长进行管理，秘书长是HKIAC的行政首长和登记官。

　　HKIAC的设立旨在满足东南亚地区商务仲裁的需要，并为中国内地当事人与外国当事人之间的经济争端提供“第三地”仲裁服务，其受理的争端案件范围包括亚洲国家当事人与世界其他地区当事人之间的经济争端案件，中国内地当事人与中国内地以外当事人之间有关中外合资经营企业合同和其他经贸合同的争端案件。1997年中国对香港恢复行使主权后，HKIAC成为香港特别行政区的常设仲裁机构，继续保持和发展“第三地”仲裁服务的特色。

　　香港《仲裁条例》（1990年修正）规定了调整本地仲裁和调整国际仲裁两种不同性质的制度。对本地仲裁，HKIAC具有仲裁规则和协助当事人和仲裁员的有关指南。对于国际仲裁，HKIAC建议采用经修改的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。2000年1月13日，香港特区公布了《2000年仲裁（修订）条例》，废除了原《仲裁条例》中与基本法抵触的内容，增加了“内地”、“内地裁决”等内容以确保内地与香港仲裁裁决的相互执行，集中体现了“一国两制”框架下仲裁制度的协调与合作。

　　二、国际商事仲裁程序

　　（一）仲裁的申请：指仲裁协议约定的争端事项发生后，当事人一方根据仲裁协议向仲裁机构提交仲裁书面请求的程序。

　　（二）仲裁规则的选择：一些国家的仲裁法和一些常设仲裁机构的仲裁规则允许争端当事人选择适用于解决其争端的仲裁规则或共同约定对所适用的仲裁规则进行修改。

　　（三）仲裁庭的组成：各国仲裁法或常设仲裁机构的仲裁规则一般对仲裁员的资格要求作出规定。对于组成仲裁庭的仲裁员人数，一般允许当事人在仲裁协议中约定。如无约定，则按仲裁地国的仲裁法或常设仲裁机构的仲裁规则办理。

　　（四）仲裁审理：在此阶段涉及的主要问题是审理方式、证据的取得和审核、临时保全措施以及仲裁中的调解等。

　　（五）法律适用与仲裁地的选择：当仲裁条款与法律适用条款一起规定于国际经济合同时，选择的法律制度将适用于争端的实质问题。在争端当事人未规定适用于其争端的实体法的情况下，将由仲裁庭选择实体法。仲裁庭可能通过有关国家的冲突法规则或各国普遍接受的冲突法规则选择实体法。与法律适用密切相关的是仲裁地的选择问题。

　　依国际惯例，在仲裁协议未作法律适用规定的情况下，仲裁庭适用仲裁地法。

　　（六）仲裁裁决：指仲裁庭对当事人提交的争端事项进行审理后作出的裁断。仲裁裁决涉及的主要问题是仲裁裁决的类型，仲裁裁决的作出、形式与内容以及仲裁裁决的效力。

　　三、国际商事仲裁裁决的承认与执行

　　（一）仲裁裁决在内国的承认与执行：当事人一方不自动履行仲裁裁决，当事人另一方可请求内国（仲裁地国）法院予以承认和执行。

　　（二）仲裁裁决在外国的承认与执行：仲裁裁决作出后，由于败诉人或其财产在仲裁地国境外，就可能产生仲裁裁决在外国的承认与执行问题。目前，这方面更重要的国际公约是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》。

　　仲裁裁决的类型：（1）更终裁决；（2）部分裁决：即对业已查清并有必要先予确认的部分先行作出终局性裁决。（3）中间裁决，又称临时裁决，指审理过程中，仲裁庭认为必要或当事人申请并经仲裁庭同意，对某些或某个问题作出的暂时性裁决。一般以这种方式决定采取临时保全措施。

　　仲裁裁决的作出、形式与内容：仲裁庭多数票作出，并经仲裁员签署。我国不能形成多数意见，按首席仲裁员的意见作出。必须以书面作出。如多数仲裁员签署，一名仲裁员不签署，只要在裁决书中注明该不签署的仲裁员曾参与表决，裁决亦有效。裁决理由：我国《仲裁法》54条规定应写明裁决理由，当事人协议不写，可以不写。

　　仲裁裁决的效力：多数国家认为有终局效力，原则上不得向法院起诉，我国也是如此规定。但例外，允许当事人提请法院裁决进行司法审查，以求撤销该项裁决，包括：没有有效的仲裁协议、裁决内容超出仲裁协议规定的范围、仲裁员行为失当、依仲裁地国法律属于不得提交仲裁的事项、裁决系根据伪证作出、仲裁程序不当、裁决不符合法定要求以及裁决违反仲裁地国公共秩序等。我国也是这样规定。

　　仲裁裁定在内国的承认与执行。我国规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可向被申请人住所地或其财产所在地中级人民法院申请执行。

　　仲裁裁定在国外的承认与执行。这方面更重要是国际公约是1958年《纽约公约》。