2012年自考“行政法学”串讲笔记（21）

2012-09-11 15:53 网络

　　第七章行政指导

　　第一节行政指导的概念与特征

　　一、行政指导的概念

　　行政指导指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事项范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相同方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。

　　主要把握如下内容：（1）行政主体实施行政指导的依据是其法定职责和承担的具体事务。（2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。（3）行政指导行为具有适时灵活性。（4）行政指导行为不具有强制力，不直接产生行政法律后果。

　　二、行政指导的特征

　　（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多样。如可采取指导、劝告、建议、告诫等。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴，而区别“消极”的传统行政。（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。它主要以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制。（6）行政指导不直接产生法律后果，因此，不属于严格的行政行为范畴。

　　第二节行政指导的种类、意义与作用

　　一、行政指导的种类

　　对行政指导可以从不同角度加以分类：

　　1.以有无法律根据为标准，可以分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。

　　2.以其指导层次为标准，可以分为宏观行政指导和个别行政指导。宏观行政指导指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导；个别行政指导指针对特定的行业地区和相对方进行的行政指导。

　　3.以其作用的性质为标准，可以分为促进性行政指导和限制性行政指导：

　　促进性指导，指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导；限制性指导，指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。

　　4.以行业或部门管理领域为标准，还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。

　　5.以行政指导功能为标准，可以分为管制性行政指导、调整性行政指导和促进性行政指导。

　　分为管制性（抑制性）行政指导，指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制的行政指导；调整性（调停性）行政指导，指相对方相互之间发生争执，自行协商不成时，行政主体出面调停以达成妥协的行政指导；促进性（辅助性）行政指导，指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。

　　二、行政指导的意义

　　（1）行政指导是对现行法律不完备的补充，是解决快速多变的社会生活与有局限的立法活动矛盾的有效措施。（2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。（3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。行政机关采用行政指导手段，更符合行政相对方的意愿，从而更有利于减少相对方对行政管理的阻力，更有利于行政管理任务的完成。

　　三、行政指导在我国行政管理中的作用

　　我国目前正在建立和发展市场经济体制，行政指导应当发挥多方面的作用。概括起来主要有：

　　1.对法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济和社会生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效地实现行政目标。

　　2.辅导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、政策等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。

　　3.协调和疏导作用。行政指导的非强制性和自主抉择，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特殊有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。

　　4.预防和抑制作用。行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。

　　第三节建立、健全我国的行政指导制度

　　一、在市场经济条件下，建立、健全行政指导制度的必要性

　　1.行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求。市场经济是效率经济、民主经济，它要求政府采取具有灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式，因此行政指导即是现代市场经济对行政管理方式及行政法制的一种必然选择。

　　2.行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。传统行政模式是一种“官本位”的全面管制模式、纵向命令模式，不能充分发挥行政相对方的积极性、主动生，管理手段落后，效率低下。行政指导的非权力强制性行政活动方式的特点，对改革传统行政模式具有重要意义。

　　3.行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政管理要讲求效率与效益。行政指导以其灵活机动性，并能调动相对方的积极性提高行政管理的效率和效果。

　　二、我国行政指导的法律规定与行政实践

　　（一）我国有关行政指导的法律规定及其特点

　　我国宪法、法律、行政法规、行政规章等各层次的规范性文件有不少关于行政指导的规定。从这些多层次的规范性文件的规定看，大致有如下特点：（1）实行改革开放，特别是确立发展市场经济的方针以来，国家重视了对行政指导的立法规定，不过这些规定的绝对数量还不多，在整个法律规范中仅占极小的比例；（2）这些规定主要涉及经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门的管理领域；（3）这些规定往往较为原则、简单，在理解上伸缩性较大，至今尚未正式使用“行政指导”的概念，有时“引导”、“指导”还是泛指一种国家职能；（4）立法对行政指导的程序鲜有涉及。

　　（二）目前我国行政指导在法律规定和实践中存在的问题

　　1.行政指导行为的规范化、制度化程度低。2.学术界对行政指导缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识；一些人对之采取否定或排斥的态度；这些均制约着行政指导制度在我为的发展。3.一些行政相关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政命令操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”现象的出现。4.法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。

　　三、构建我国行政指导制度的对策和建议

　　（一）转变观念，培育现代行政意识

　　使行政机关及其工作人员逐步树立行政目的与效益统一观、公平与效率观、行政成本效率观、行政民主观、责任观等现代法治观念。

　　（二）确立我国行政指导的原则

　　1.合法原则。2.合政策原则。

　　3.民主自愿原则。4及时灵活原则。

　　（三）加强有关行政指导的法制建议：（1）建立审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权力性的合议制组织，由专家学者和有关利害关系人组成。（2）建立、健全政府信息发布、告示制度。（3）建立行政建议、劝告、告诫制度。（4）加强和完善行政调解和协调制度。（5）建立健全行政奖励制度。（6）健全行政计划制度。（7）建立责任、救济制度。