2012年自考“国际经济法概论”串讲笔记（29）

2012-08-23 14:45 网络

　　第六节世界性国际投资法制

　　由于南、北两大类国家间在跨国投资这方面的利害冲突十分尖锐，其所涉及的矛盾和问题更加错综复杂，因而要在领域建立起世界性的法律体制和行为规范，要达成各方都能接受的世界性协议，也就困难得多。

　　尽管由于发达国家和发展中国家在一些根本问题上的严重冲突，战后数十年来一直未能缔结一项全面地规范国际投资行为的世界性公约，或者制度出一部有约束力的世界性的国际投资法典，但是，国际社会在建立世界性投资法制方面毕竟还是取得了一些重大成果，其主要表现是：

　　第一，联合国及其他国际组织制制订了不少建设性、指导性、宣言性或是原则性的文件；

　　第二，世界各国在某些具体的单项问题上缔结了有约束力的国际公约或协定，如1965年的《解决国家与分国国民间投资争端公约》，1985年的《多边投资担保机构公约》；

　　第三，在WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》等实际上在一定领域内直接调整了其成员国直接资本滚动的法律关系，因而构成了世界性国际投资法制的重要内容。

　　一、制定国际投资法典的努力。早在1948年，各国就在已经拟定的《国际贸易组织宪章》（哈瓦那宪章）中纳入了具有国际投资法典性质的内容。

　　1949年，国际商会起草了《外国投资公正待遇法典》草案；1959年《阿部斯/绍克罗斯外国投资公约草案》经合组织于1962年提出了一份《保护外国人财产公约草案》以及1961年，哈佛《关于侵害外国人经济利益的国家责任公约草案》这些草案都试图为外国投资者提供极其充分的保护，却忽视了东道国的主权权利，因此未能得到大多数国家，特别是发展中国家的同意。

　　二、联合国大会决议。联合国自成立迄今将近50年间，通过了一系列关于国际经济方面的规范性决议，对于确立国家的经济主权作用巨大，影响深远。贯穿于联合国这些重要决议之中的国家经济主权原则，主要体现在五个方面，即：

　　（一）各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权。

　　（二）各国对境内的一切自然资源享有永久主权。

　　（三）各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权；

　　（四）各国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

　　（五）各国对世界性经贸大政享有平等的参与权与决策权。

　　联合国各项决议中确立的这五个方面的基本原则，本身都是具有法律约束力的更基本的行为规范。这些规范性决议中所包含的关于国际资本跨国流动的一些基本行为准则，也势必成为今后进一步建立世界性跨国投资法制的重要基石。

　　三、《跨国公司行为守则（草案）》。跨国公司是一种国际化的垄断组织，现代跨国公司是在20世纪50年代末、60年代以后迅速发展起来的。1974年，联合国经社理事会成立跨国公司委员会，中国从1981年起，正式成为跨国公司委员会的委员。

　　联合国于1974年成立的跨国公司委员会的主要工作包括：

　　1、拟订《跨国公司行动守则》草案；（列为更优事项）

　　2、建立综合情报系统；

　　3、调查跨国公司活动所产生的政治、经济和社会影响；

　　4、组织并调整关于跨国公司的技术合作计划；

　　5、为跨国公司下定义。

　　跨国公司委员会于1982年完成了《跨国公司行动守则》的草拟工作，并于1990年提交联合国大会第45次会议。但由于发达国家顽固坚持其立场，以致在跨国公司待遇等一些要害问题上仍悬而未决，未达成更后协议。

　　在《跨国公司行动守则》草案讨论过程中，发展中国家与发达国家争议更激烈，无法达成定论的内容：

　　1、国有化和补偿；2、国民待遇；3、国际法的适用性。

　　四、《外国直接投资待遇指南》。世界银行集团制定了《外国直接投资待遇指南》并于1992年通过之后予以颁布。《指南》只是一种指导方向的文件，采纳与否，悉听自便，不是一项有约束力的条约，但其影响却不可否认。《指南》分五个部分：规定了《指南》的适用范围；外国投资入境的批准问题；外国投资的待遇，以“公正、平等”待遇为基准，以国民待遇为补充；还规定了征收和补偿原则；以及解决争端的途径。《指南》的上述规定对外国投资者的保护是极其充分的。

　　五、世界贸易组织体制下的国际投资规范。投资措施是一国对外来投资的鼓励性与限制性作法的统称，其范围相当广泛，且多为发展中国家所采用。1994年，关贸总协定乌拉圭回合谈判签署《关于贸易有关的投资措施的决定》于1995年初生效。

　　《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）的内容：

　　1、适用范围：《TRIMs协议》只适用于货物贸易，而不适用于知识产权和服务贸易，即只有那些“可能引起（货物）贸易限制和扭曲作用”的投资措施才适用此项决定。

　　2、《TRIMs协议》禁止缔约国采取与《关贸总协定》第3条和第11条相违背的TRIMs.（按《TRIMs协议》的附件，与国民待遇原则不符的TRIMs有两种：一是当地成分要求，二是贸易平衡要求。《关贸总协定》有关取消数量限制的规定，按《TRIMs协议》附件，与这一规定不符合的TRIMs：一贸易平衡要求；二进口用汇限制；三国内销售要求。）

　　3、《关贸总协定》的各项例外规定全部适用于TRIMs，发展中国家可按《关贸总协定》第18条获得特殊的差别待遇。

　　4、各缔约国须在《TRIMs》生效后90天内将所有TRIMs予以通报，并在2年内（发展中国家为5年，更不发达国家为7年）消除这些TRIMs.

　　5、缔约国应加强其投资政策、法规及做法的透明度。

　　中国在争取“入关”，同时又在大力吸收外资，对此TRIMS决定不能不引起足够的重视。

　　GATS-《服务贸易总协定》：服务业指第一产业（农业）和第二产业（制造、采掘业）以外的第三产业，包括金融、电讯、交通运输、建筑、资信、广告、律师、会计师等经济部门。

　　国际服务贸易是指服务的要素——提供者、消费者和服务内容三者之一的跨国流动。其中一种形式是一国的服务提供者以在另一国境内商业存在的形式提供服务，即以直接投资设立结构的形式提供面对面的服务，这种贸易行为实质上是投资行为。

　　作为世界贸易组织一个组成部分的《服务贸易总协定》（简称GATS）既调整这种服务贸易，同时又成为有关服务业中外国直接投资的多边投资协定，它由三部分组成：一是协定本文；二是附录；三是各国市场准入具体承诺清单。

　　GATS本文主要有两方面内容：第一，WTO协定下的一般性义务即提供更惠国待遇和实行透明度规定。GATS有关更惠国待遇与GATT不同的是，GATT只适用于产品（货物）而不适用生产者；而GATS同时适用产品（服务）和生产者（服务提供者）。透明度是指各成员方应迅速将影响GATS实现的所有有关措施予以公布意味着将其外资法中涉及服务行业的相关规范、行政措施告知其他成员方。第二，承担具体承诺义务。主要有国民待遇和市场准入。具体承诺范围作为谈判成果包含在GATS附录中，并随谈判轮回不断扩大。

　　六、《多边投资协定》（草案）。由于1994年关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的TRIMs协议所涉范围有限，谈判结束后，美国等发达国家就积极推动经合组织（OECD）制定全面、系统和完整的多边投资规则。1995年，经合组织（OECD）29个成员国达成了《多边投资协定》（MAI）的框架草案，预定1997年5月以前达成正式协定。但由于意见分歧，MAI侧重考虑投资者和发达国家单方利益，忽视广大发展中国家利益，直到1998年4月仍未能达成协议。目前经合组织（OECD）仍在继续推进这项工作。但未定谈判结束日期。《多边投资协定》（MAI）虽未能生效，但它具以下特点：

　　（一）广泛性规范。MAI共分12部分，囊括了投资涵义、投资待遇、投资保护、投资税收、投资金融服务，投资争端解决等几乎所有与国际投资相关的重要问题。

　　（二）高标准保护。MAI草案规定了投资和投资者待遇原则，包括：

　　1、国民待遇原则。即每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇，应不低于在同等情况下就投资的设立、采购、扩大、经营、管理、维持、使用、出售及其他对投资的处分方面给予本国投资者及其投资的待遇。

　　2、更惠国待遇。即每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇，应不低于在同等情况下就投资的设立、采购、扩大、经营、管理、维持、使用、出售及其他对投资的处分方面给予任何其他缔约方或非缔约方投资者及其投资的待遇。

　　3、较优惠待遇。即当以上两种待遇原则给予投资者及其投资的待遇有所不同时，缔约方应当以其中较优惠的待遇给予外国投资者。

　　MAI将给予外资待遇适用于外资设立时和设立后的每一个阶段。

　　（三）强化性约束。在争端解决机制上具有特色，它赋予投资者对东道国政府广泛的直接诉权。为保护投资者权益，MAI给予东道国例如高标准投资待遇、更低待遇标准、高标准征收补偿等一系列重要义务；同时，又赋予投资者个人（或公司）直接诉权，可以在特定国际仲裁机构直接起诉和指控东道国政府违反MAI义务。该国际仲裁机构有权作出裁决，要求东道国政府赔偿因违反MAI、侵犯投资者权益造成的任何损失。投资者只要是居住在MAI缔约国内或在MAI缔约国内拥有任何商业形式的企业，就可以对任何一个MAI缔约国提起诉讼，起诉对象可以是东道国任何一级的包括中央和地方政府。投资者有权起诉东道国政府的任何措施，不仅对立法、还包括任何与投资有关的规章、政策和行为。