2012年自考“国际经济法概论”串讲笔记（25）

2012-08-23 14:29 网络

　　第六章国际投资法

　　第一节国际投资法概说

　　国际投资法是调整国际（跨国）投资活动的各种法律规范的总称，是国际经济法的一个重要分支。它的主要组成部分，包含发展中国家和发达国家的涉外投资法或对外投资法；涉及跨国投资问题的各类双边性国际条约、区域性国际条约和全球性国际公约；以及国际政府间机构制定的有关跨国投资活动的规范性文件等。

　　资本的本性，就是寻求利润。以更少的资本牟取更多、更大的利润，是一切投资人更强烈的欲望，也是一切投资活动的更高准则。

　　发展中国家争取经济上独立自主、行使经济主权的主要措施之一，就是通过立法，逐步排除外国资本对本国国民经济命脉的操纵和控制，对境内外国资本的活动实行必要的管理和监督，加以适当的限制和约束。外国资本的输入毕竟带来了国内经济建设急需的大量资金。先进的生产技术和科学的管理经验，扩大了本国的就业机会，从而有利于发展本国社会的生产力，有利于增强综合国力，有利于提高本国人民的生活水平，同时又在全面权衡利弊的基础上，通过立法，对适合本国经济发展需要的各类外国资本的输入，加以必要的保护，予以适当的鼓励，实行正确的引导。全球众多发展中国家的外资法或涉外投资法的主体，就是在上述历史条件下逐步产生、发展和确立的。发展中国家的外资法或涉外投资法乃是国际投资法整体结构中首要的组成部分。

　　与此相对应的，是发达国家的外资法或涉外投资法（其中主要是对外投资法）。大多数发达国家一般适用“国民待遇”原则，以调整本国国民投资活动的法律规范，一般也适用于境内的外国投资。为了增强本国在国际经济竞争中的实力地位，发达国家又往往通过各类立法措施和行政措施，鼓励本国资本向外输出，特别是向发展中国家输出。发达国家相互之间以及发展中国家相互之间，也存在一些有关跨国投资活动的双边协定或条约。

　　某一区域的一些国家，为了避免竞争，协同步调，采取共同立场，往往以区域性多边协定或条约的形式，制定用以调整涉及本区域的资本跨国流动的行为规范或行动准则。

　　为了促进全世界经济的共同繁荣，一些专门以资本跨国流动产生的普遍性矛盾为主题、以解决或协调在这个问题上的南北矛盾、提倡南北合作为主旨的国际公约，便应运而生。

　　服务于同一目的，某些国际政府间机构或国际民间机构也陆续制定或拟定了若干有关跨国投资活动的规范性文件或建设性文件，作为上述国际公约的补充，或作为未来相关国际公约的倡谈、酝酿、先导或雏形。

　　当代国际投资法的整体结构，大体上就是由上述几类行为规范构成的。

　　第二节发展中国家的涉外投资立法

　　包括两个部分，即发展中国家吸收外国投资的立法和向外国投资的立法，前者比重较大，后者相对薄弱。

　　一、发展中国家吸收外国投资的法制。与发达国家相比较，发展中国家的外资立法主要有如下特征：

　　1、大多数发展中国家以法典或系列性法规对有关外资的审批、待遇、国有化及补偿、财税优惠及争端解决等作出特别规定，有些发展中国家甚至在宪法中专门规定了吸收外国投资的立法原则。

　　2、发展中国家的外资立法在对外资进行限制、管理、监督的同时，往往在税收、外汇使用及争端解决等方面，给予外资优于内资的特惠待遇。

　　3、目前的发展趋势是逐步放宽对外资的限制，同时给予更多的保护和优惠。

　　（一）对外国投资的管制。主要体现在（转于自考365网 zikao365.com）

　　1、外国投资项目的审批：对于来自外国的投资进行必要的审查，从而决定是否准予投入本国，这是发展中国家在吸收外资过程中独立自主地行使经济主权的突出表现，也是在这个过程中趋利避害的首要关键。在中国，负责审批外商投资的主管机构是国务院商务部以及它所授权委托的省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区人民政府的主管部门。

　　2、投资范围和出资比例的限制：对外国投资范围的限制，是国际公认的国民待遇的合理例外。发展中国家一般禁止外资在军工企业、通讯以及关系到国家经济命脉的领域投资，而鼓励外资向有利于国民经济发展，特别是向新兴产业部门以及改善国际收支、扩大出口的部门投资。

　　在出资比例方面，大部分发展中国家认为外资比例太小对企业的经济意义不大，因而规定了出资比例的下限，如中国定为25%，越南定为30%.

　　3、经营管理权和雇佣职工的限制：为了在企业这一级实行对外国投资的有效管制，一些发展中国家的外资法律明确规定，外国投资企业的董事会或管理机构的重要职务应由本国国民担任。

　　通常要求外国投资企业尽可能雇佣当地职工。中国有关合资企业劳动管理的法规也作了类似的雇佣限制：合营企业的职工，除其中的外方合营者的代理人外，凡是中方能够提供并胜任工作的，应招用中方人员。

　　4、对投资期限的限制：发展中国家往往规定了外国投资的期限，以图在一定时期之后将外资企业的股权全部或部分地转化为本国国民或国家所有，以加强民族经济的发展。

　　在中国，中外合资企业的合营期限依行业而异：属于服务性行业、土地开发和房地产业、资源勘查开发业等法定范围的，应由合营各方依法约定合营期限，属于上述法定范围以外的行业，合营各方约定合营期限与否，悉听自便。

　　5、对外国投资“本地化”的要求：即一些国家要求外资比例在一定年限内逐渐降低，内资比例相应逐渐提高。但近年有逐步放宽趋势。还有国家要求外商投资企业尽可能利用当地原料、零部件等物资。但中国的规定较灵活。

　　6、对外商投资企业行为的管理监督：许多国家如进口设备作价投资、外销产品报价、企业盈亏报告、纳税金额核定、汇兑出入计算等方面采取较为严格的法律和行政措施，建立了较为严格的管理监督体制。还规定了对已获批准但不遵守规定或不履行批准条件的外国投资企业的罚则，包括罚金及中止或取消原先给予的优惠条件。

　　（二）对外国投资的保护和鼓励。为了创设良好的投资法律环境以吸引外资，发展中国家的外资立法规定了种种对外资实行保护和鼓励的措施。主要体现在以下几个方面：

　　1、待遇。各个发展中国家的外资法典赋予外国投资者的持遇并不一致：有的规定为“更惠国待遇”，有的规定为“国民待遇”。除保证外国投资者的同民待遇地位外，发展中国家常为外国投资者提供种种本国国民所不能享有的优惠。加入世贸组织后，中国对外国投资者享受的“超国民待遇”做了相应调整，尤其表现在中国将逐步统一内外资税收制度，减少过去给予外资的诸多特殊的税收优惠

　　2、资本和利润汇出的保障。资本滚动的根本目的是谋取利润，如果禁止外资原本和利润汇出，等于是将外资拒之门外。因此，尽管部分发展中国家都实行外汇管制，它们仍然允许在一定条件下汇出外资原本和利润。

　　3、慎重征收（或国有化）及给予补偿。20世纪六七十年代新兴的发展中国家，为恢复和维护民族经济，主要对殖民主义盛行时期受外国资本操纵的国民经济命脉企业纷纷实行行征收或国有化，这些措施在国际经济秩序除旧布新过程中起过重大的积极作用。但其影响所及，也在一定程度上造成这些国家原有外资外逃及尔后外国新投资锐减。为了使外国投资者在新历史条件下重新建立入境投资的信心，许多发展中国家在保护本国经济主权的前提下，在其外资法典中作出了有关保证，规定在一般情况下对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，对外商投资企业实行征收，但必须通过合法手段和法定程序，并予以补偿。有一些发展中国家的外资法典没有对征收作出规定，但大都在宪法中包含有类似条款。还有少数一些国家规定放弃了对外资实行或国有化的权利，这些国家包括埃及（不动产除外）、加纳、老挝、蒙古、越南、也门等。

　　4、给予各种财税优惠。为了与发达国家及其他发展中国家竞争，许多发展中国家竞相推出了对外资的种种鼓励措施，其中很重要的的一个内容就是财税激励，主要包括以下几种方式：①税收优惠；②关税减免（通常的作法是免除作为投资而进口之设备的各种税额）；③其他优惠。发展中国家给予外商投资企业的财税优惠，名目繁多，但往往附有一定条件。一般是将优惠待遇与特定产业、特定地区挂钩，即只有向这些产业或地区投资的外商才能享有优惠待遇，借以贯彻本国的产业政策，引导外资的投资方向。

　　5、妥善解决涉外投资争端。由于外国投资在东道国进行，依国际法上公认的属地管辖权原则，每个国家对发生在本国境内的涉外投资争议均有管辖权。因此涉外投资争议原则上应当通过“当地救济”予以解决，除非东道国法律另有规定，但外国投资者往往对当地救济的公正性抱不信任的态度，为消除外国投资者的此种疑虑和担心，大部分发展中国家的外资法在强调当地法院管辖权的同时，也允许将涉外投资争端提交东道国境外的仲裁机构裁决；而外国投资者与东道国政府之间的争端，还可以依照有关国际公约和国内法的规定，提交“解决投资争端国际中心”仲裁。

　　二、发展中国家向国外投资的法制。许多发展中国家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的对外投资经验。中国自1979年改革开放以来，在境外投资方面也有长足进步。而亚洲一些新兴工业国家或地区近年更已迅速发展成为大规模资本输出的来源地。这些国家（地区）的境外投资立法也相应地得以逐步丰富和发展，从而成为国际投资法领域中一个“新鲜”的组成部分。从韩国和中国的例子中可以看出，发展中国家的对外投资立法主要包括：1允许境外投资的范围；2境外投资的审批、管理、监督以及3对境外投资的鼓励和保护等。

　　中国：在新世纪，中国将加快实施“走出去”战略，鼓励并积极支持具有比较优势的中国企业本着“平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”的原则。

　　近年来，我国在境外投资事业的法制建设方面取得了很大的进步，主要从投资项目内容、审批程序要点、外汇和境外财产管理等方面对境外投资活动加以规范，其总趋势是立法重心由审批性规范转向申报统计性质的规范，限制性内容开始减少，而鼓励保护方面的内容增加。

　　1、投资项目。境外投资（又称海外投资）即是境内投资者把外汇资金或设备、原材料、工业产权等输出到境外，在境外设立各类企业或购股、参股，从事生产、经营等活动。我国申请审批的境外投资项目必须符合以下条件之一：

　　⑴ 能通过境外投资企业引进一般渠道难以得到的先进技术和设备；

　　⑵ 能为国家长期稳定地提供质量符合要求、价格合理、国内需要较长时间进口的原材料和产品；

　　⑶ 能为国家增加外汇收入；

　　⑷ 对扩大对外承包工程和劳务合作，并带动设备材料出口；

　　⑸ 能为当地提供市场需要的产品，并且双方都可获得较好经济效益。

　　2、审批程序要点。国内企业申请境外投资，须按其投资总额大小，分级报经国家发改委、商务部、及国家外汇管理局或这三个部门相当于省一级的下属主管机构审批。项目建议书和可行性报告由国家发改委会同有关部门审批；合同、章程由对外经贸主管部门审批并由商务部统一核发批准证书。

　　3、外汇管理。管理机关是国家外汇管理局及其分局。负责境外投资的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查，以及对投资资金的汇出和回收、投资利润和其他外汇收益汇回的监督、管理。

　　为便于审查，凡以外汇资金在境外投资的境内投资者应向外汇管理部门提交必要的资料和证明，包括投资所在国（或地区）现行有关的外国投资的法令、法规。

　　凡以设备、原材料、工业产权等形式在境外投资的境内投资者，除应提交前述资料外，还应提交投资所用的设备、原材料、工业产权等的外汇价格资料。

　　对向境外转移的国有资产，要严格依法进行产权登记和管理。来源于境外投资的利润或其他外汇收益，必须在当地会计年度终了后6个月内调回境内，办理外汇结存。境外投资企业依法宣告停业或解散后，其境内投资者应将应得的外汇资产在清算结束后30天内调回境内，未经外汇管理部门批准不得擅自挪作他用或存放境外。

　　4、国有资产及财务管理。需办理产权登记。包括：（1）开办产权登记：适用于占有、使用国有资产的新开办境外企业。（2）变动登记：适用于境外机构的名称、法定代表人、股权、国有资产负责人、投资或派出单位等发生变化以及国有资产总额增减超过20%的情形。（3）产权注销登记：适用于被撤销、合并、兼并的境外企业。（4）产权登记年度检查：国有资产管理部门按年度对境外企业检查其在境外占有、使用国有资产情况。产权登记由投资单位或派出单位向各级国有资产管理部门办理。

　　投资单位应加强对所属境外企业资产管理和监督，并应将境外企业国有资产出售、转让等重要财务事项报告主管财政机关。，督促境外企业及时保送年度财务报告。

　　5、对向境外投资者的鼓励和保护。允许境内投资者：向国家银行申请优惠贷款。所分的外汇利润或收益，按期调回境内并办理结汇手续后，对外汇额度自境外企业成立之日起5年内全额保留自用而不必分成上缴，5年后20%上缴，80%留给境内投资者。资源开发项目的产品，凡纳入国家进口计划的，享受同等关税待遇和补贴，鼓励用国有设备、材料作境外合营企业的中方投资，并免征出口税。

　　针对中国的境外投资者在当地可能遇到如战争和暴乱、政府征用、限制汇兑、等风险，于2001年12月专门成立了一家国有独资企业，即“中国出口信用保险公司”（简称中国信保），作为中国惟一一家专门从事出口信用及海外投资保险业务的政策性保险公司积极实施中央提出的“走出去”战略，帮助企业更好地利用国内外两个市场和两种资源，积极引导和组织国内条件成熟的企业走出去，在更大范围、更大程度和高层次上参与国际经济的合作和竞争。

　　海外投资保险，是中国出口信用保险公司开办的一项政策性保险，目的是鼓励中国企业进行海外投资。与一般商业保险不同，海外投资保险有着鲜明的政策性，不以赢利为目的。具体条件：

　　A、险种。承保的风险为：东道国政府的征收、汇兑限制、战争及政府违约。

　　B、适格的投资者。下列投资者可以投保：（转于自考365网 zikao365.com）

　　1、在中国境内（港、澳、台除外）注册成立的金融机构和企业；

　　2、在港、澳、台和中国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中国境内的企业机构控制之下，可由该境内的企业机构投保；

　　3、其他经批准的企业、社团、机构和自然人。

　　C、适格投资：可以享受保障的项目必须符合中国国家政策和经济战略利益。下列形式的境外投资，不论是否已经完成，均可投资：1、直接投资，包括股权投资、股东贷款、股东担保等；2、金融机构贷款；3、其他经批准的投资形式。