第二章　法的运行

　　第一节　立法

　　一、立法的概念

　　立法是特定国家机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。立法有狭义广义之分。狭义的立法，是指国家权力机关及其常设机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。

　　立法具有以下特点：第一，立法是以国家的名义进行的活动；第二，立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；第三，立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；第四，立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；第五，立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；第六，立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。

　　二、立法体制是指立法权限的划分。立法体制是与国家性质相联系的。

　　（1）立法权在所有的国家权力中居于核心地位。

　　（2）根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权。

　　（3）我们国家的立法体制是一元多层次的立法体制，也就是说我们国家是单一制国家，因此我们的立法是统一的、只有一元的，这是一个方面；同时，我们国家整个来说又是多层次的，中央也表现为多层次，地方也是有不同层次、类别。

　　三、立法原则：必须是合宪合法、实事求是、民主立法、原则性与灵活性相结合。

　　《立法法》规定的四个原则：第一，遵守宪法，合宪性；第二，依照法定权限和程序；第三，体现人民意志；第四，从实际出发。

　　四、立法程序是指特定国家机关依照法定职权、法定程序，制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动中法定的工作和方式。我国《立法法》规定了全国人大及其常委会的立法程序：

　　1.法律议案的提出：三类人和团体可以向最高权力机关及其常设机关提出法律议案，一般的民众只能提出制定法律的建议，提出议案是一个特定的有权的机构和个人才能进行的活动。首先全国人民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案，全国人大常委会的委员10人以上可以向全国人大常委会提出；第二类，全国人大的主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出议案，全国人大各专门委员会比如司法内务委员会、教科文卫委员会等，可以向全国人大或者全国人大常委会提出法律议案；第三类，国务院、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大及其全国人大常委会提出。

　　2.法律案的审议：一般经过两个阶段，第一个阶段，专门委员会的审议。第二个阶段，立法机关全体会议的审议，根据我国《立法法》的规定，一般的说列入常务委员会议案的一般的是经过三次常务委员会的审议，再交付表决，通常叫三读通过。

　　3.法律的表决和通过：关键是获得法定数目以上人的赞同。我国宪法的修改要有2/3以上的代表的同意，法律草案要有过半数的代表同意，这里面大家一定要注意到是指全体代表，全体代表的2/3，还有全体代表的过半数。有几个概念，一个叫全体代表，一个叫出席代表，一个叫到会代表。

　　4.法律的公布。

　　根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪项属于地方性法规可以规定的事项？

　　A.执行法律、行政法规所规定的事项；

　　B.执行部门规章的事项；

　　C.诉讼和仲裁制度；

　　D.基层群众自治制度。

　　第二节　法的实施（即教科书中第二节与第三节的内容）

　　一、法的实施是指在实际生活中，法被实际实施的情况。即执法、司法、守法。

　　与法的实施相关的概念是法的实现，法的实现强调的是法的目的。去年的司法考试中考到了法的实现的标准。

　　法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施和与法的实现大体上指的是同一个事情。从人们对这两个词语的使用上来看，前者侧重于过程，后者侧重于结果。

　　例1：下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项？（2000年试卷一第45题）

　　A.某市仲裁委员会的仲裁

　　B.某县公安局的治安处罚决定

　　C.习惯法

　　D.《广东省经济特区条例》

　　答案：ABD.

　　解析：法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。其范围不仅包括遵守制定法、规章（包括行政规章和地方政府规章）、国际法等规范性文件，还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。本题中，A和B两项是具有法律效力的非规范性文件，D项是地方性法规，都属于法的遵守的范围。法的遵守的范围与一个国家的法的渊源密切相关，C项习惯法并不是我国法的渊源，因此不是我国法的遵守的范围。

　　例2：黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，2个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的这一行为属于下列哪一种？（2000年试卷一第5题）

　　A.法的适用

　　B.法的遵守

　　C.法的执行

　　D.法的解释

　　答案：B.

　　解析：守法，也称法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。法的遵守与法的适用、执行、解释等概念的首要区别，是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者，而法的适用、执行和有权解释会发生法律效力，而法的遵守缺乏直接的法律效力。本题中黄某以公民身份做出举报行为，其行为不发生处罚叶某的法律效力，是依照法律行使公民监督检举权利的活动，属于法的遵守。

　　法的实现的评价标准

　　法律实现的评价标准具有复杂性。我们大体上可以从下述几个方面来考察法的实现的情况：

　　（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务；是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任。

　　（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况。

　　（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况。对有关这一标准的统计数字，要具体问题具体分析，不能轻易作出结论。

　　（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度。

　　（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行可比性研究。

　　（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受。

　　（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度。

　　（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

　　例1：下列何种表述属于法律意识的范畴？

　　A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了

　　B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金

　　C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪

　　D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉

　　「答　案」ACD

　　「详　解」法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金，已经不是法律意识层面的问题，而是法律实践层次的问题了，因此B选项不应选。

　　例2：法的实现的评价标准具有复杂性。下列社会事态中，哪些可以作为法的实现的评价标准？

　　A.刑事案件的发案率

　　B.普通公民对法律的了解程度

　　C.社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受

　　D.有关法律活动的成本与收益的比率

　　解析：本题考查法实现的评价标准。

　　法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态到实然状态的过程。法律实现的评价标准具有复杂性，包括以上述及的8个方面。

　　例3：下列选项中哪些可以成为法的实现的评价标准：

　　A.张三说生活在社会主义中国真是非常的安全，夜不蔽户，路不拾遗，大家生活在桃花源中；

　　B.李四发现他们公安局为了抓一个偷自行车的小偷，派出八个人南下广州，派上四个人北上哈尔滨，还有两个打算到俄罗斯去；

　　C.买卖水泥合同的不执行、不履行；

　　D.有些人认为中国的有些案子不破案就不立案，等等。

　　二、执法是指国家行政机关在行使职权过程中的具体活动。

　　执法具有主动性，有单方面性，还有一个可委托性。执法强调依法行政、讲求效率。

　　三、司法是我国的司法机关依照职权和法定程序，运用法律来解决实际案件的活动。我国的司法机关还包括检察机关和审判机关，而西方大多数国家是将检察机关列入国家行政机关的。司法的特点是终极性、被动性、程序性、职业性。司法的原则是司法公正；法律面前人人平等；以事实为依据、以法律为准绳；司法机关独立行使司法权。注意执法与司法的区别。

　　主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动；

　　内容不同：司法活动的对象是案件，内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及有关案件进行处理；

　　程序性要求不同：司法活动有严格的程序性要求，执法虽有程序性规定，但基于执法效能的要求，程序性没有司法活动那样严格和细致。

　　主动性不同：司法活动具有被动性，执法具有较强的主动性。

　　例1：下列哪些行为不符合我国法律的适用原则

　　A.法官骆某为了办好案件与原告。被告双方的代理人分别有多次私下接触

　　B.族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许到向公安局报案，由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元

　　C.诸葛法官在处理合同纠纷时，收到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉

　　D.监狱根据法定的情况，没有将贪污。受贿的被判处十年有期徒刑的原局长万某收监执行

　　答案：A、B、C

　　A项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。

　　例2：依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用：

　　A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；

　　B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；

　　C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；

　　D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。

　　我们来简单分析一下：A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。所以C项是正确的。

　　四、司法体制

　　司法体制是国家司法机关和其他执行司法任务的机关在司法机关和其他执行司法任务的机关在司法活动中的职能划分、组织结构、活动原则和工作内容等方面的制度、规定的总称。这里的“司法”应作广义的理解，不仅仅指应用法律处理诉讼案件的活动，也包括与处理诉讼案件和非讼事件有关的活动。

　　在当代中国“一国两制”的情况下，香港、澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制，它们各有其特点，但是，它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中，司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一。

　　五、守法是最主要的法律实施的方式。守法不仅仅是消极意义上的不违法，更重要的是通过积极的守法来维护自己的权利。一切社会成员都要守法。

　　广义的法的遵守，就是法的实施。狭义的守法，则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。

　　违法行为的构成要素

　　1.违法行为以违反法律为前提。

　　2.违法行为必须是某种违反法律规定的行为。

　　3.违法一般必须有行为人的故意或过失。

　　4.违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。

　　违法行为与违反道德行为是不同的，它是一个交叉圆而不是一个同心圆的问题。

　　违法行为与法律上的无效行为的区别，不能认为法律上的无效行为都是违法行为，还有中性行为，如同居，10岁的儿童买房子等。

　　第三节　法律监督（即教科书中第四节）

　　法律监督有狭义和广义之分。我国的法律监督分为两类：国家机关的监督、社会监督。

　　国家机关的监督包括国家权力机关的监督（全国人民代表大会），行政机关的监督（一般行政监督和专门行政监督（行政监察和审计监督）），司法机关的监督（检察机关和审判机关）。

　　国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。

　　社会监督包括：（1）各政党的监督。中国共产党和各民主党派；（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。（3）社会舆论的监督。（4）人民群众的监督。

　　下列哪个选项不属于我国国家监督体系？

　　A.中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督；

　　B.国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督；

　　C.全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销；

　　D.各级人民法院对行政机关的监督。

　　（答案：A）

　　第四节　法律解释和法律推理（即教科书中第五节）

　　一、法律解释

　　1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。

　　1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

　　2）法律解释与具体案件密切相关。

　　3）法律解释具有一定的价值取向性。

　　4）法律解释受解释学循环的制约。

　　2.法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。

　　一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。

　　二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个"父母"、"子女"都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。

　　3.法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。

　　第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。

　　第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。

　　第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。

　　第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。

　　有的公园规定："禁止攀枝摘花。"此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于目的解释。

　　4.当代中国的法律解释体制

　　第一个立法解释，当代中国的法律解释体制，我们的《立法法》稍微作了一些规定，一般认为现在立法解释是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。

　　第二个司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。

　　第三个行政解释，它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况：一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。

　　地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况：一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是，凡属地方性法规如何应用的问题，由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。

　　5.法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则

　　按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，下列选项哪些不属于有权解释？

　　A.司法机关对宪法和法律的解释；

　　B.国务院对宪法和法律的解释；

　　C.全国人大常委会对宪法和法律的解释；

　　D.法律专家对宪法和法律的解释。

　　这题比较简单，除C项以外，别的均为无权解释。正确答案A、B、D

　　二、 法律推理

　　（一）法律推理的涵义

　　法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。

　　（二）法律推理的特点：

　　1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。

　　2.法律推理要受现行法律的约束。

　　3.法律推理是一种实践理性。

　　法律推理的意义

　　一般认为与实现司法公正有密切关联：

　　（1）法律推理的规则与司法公正的要求是一致的；

　　（2）法律推理的目标与司法公正也是一致的；

　　（3）法律推理是法治国家的要求；

　　（4）法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法；

　　（5）通过法律推理来保证裁判公正。

　　（三）法律推理的类型具有两大类：

　　一是演绎推理和归纳推理；

　　演绎推理，也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。

　　从哲学上来说，演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。

　　二是辩证推理。演绎推理是大前提的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。辩证推理是实质上的推理，实际价值取向上的推理。

　　1）辨证推理的涵义以及需要辨证推理的场合

　　辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的的案件。包括四种情况：首先，法律规定本身的意义模糊；其次，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中对有关主题没有直接的明文规定；再次，同一位阶的法律规定之间有抵触；最后，某些法律规定明显严重落后于社会发展情势，严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。在出现上述情况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，就需要辨证推理。

　　法律推理的基本方法包括演绎推理的方法；归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法？

　　A.法律规定本身的意义模糊

　　B.出现法律空隙或法律漏洞

　　C.同一位阶的法律规定之间存在抵触

　　D.某些法律规定明显落后于社会发展

　　2）类比推理是常用的一种辨证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。

　　辨证推理的其他方法还有：司法解释；论辩；劝说；推定；拟制。

　　三、法律解释和法律推理的区别

　　1.法律解释（对法律规定的涵义进行说明）和法律推理（在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人）所要完成的任务和对象不同。

　　2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理，能够深化法律思维，从而保持法律职业的独特性。

　　四、法律解释和法律推理在法律实施中的意义

　　法律解释和法律推理是法律实施的前提，法律解释和法律推理有助于保障法律的正确实施。

　　例1：法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于我国人大常委会的解释权限范围？

　　A.法律的规定需要进一步明确含义的；

　　B.法律规定业已修整需要重新定义其相关内容的；

　　C.法律制定后出现新的情况需要明确使用法律依据的；

　　D.法律之间发生冲突需要裁决其效力优先性的

　　答案：AC.

　　例2：法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？

　　A.甲的观点①和②

　　B.甲的观点①和乙的观点②

　　C.甲的观点③和乙的观点①

　　D.甲的观点②和乙的观点②

　　「答　案」B

　　「知识点」

　　法律解释、法律推理与法律职业、法律思维

　　「详　解」

　　法律思维是以法律规定为基础的，因此说"法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维"是错误的。法律思维是抽象的，而法律解释和法律推理是具体的，而不是相反，因此"法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中"是错误的。因此，甲的观点②和③都是错误的。

　　法律思维具体表现为法律解释和法律推理。法律推理的方法包括形式推理（包括演绎推理和归纳推理）和辩证推理。因此，乙的观点①也是错误的。